引子：記者在采訪過(guò)程中，經(jīng)常遇到IT企業(yè)向我們打聽“招標(biāo)預(yù)告”，他們說(shuō)：“我們提前知道哪里有采購(gòu)項(xiàng)目，我們可以替他們做標(biāo)書。”據(jù)他們介紹，許多網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和服務(wù)項(xiàng)目招標(biāo)公告發(fā)出的時(shí)候，中標(biāo)單位已經(jīng)基本確定了，因?yàn)樵谡袠?biāo)文件制作時(shí)，某些企業(yè)已經(jīng)參與，參與標(biāo)書制作的企業(yè)基本可以確定就是中標(biāo)者。

　　話題：集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)和其他采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)在制作標(biāo)書時(shí)，是否應(yīng)該讓企業(yè)參與？參與標(biāo)書制作的企業(yè)，還能否再參與該項(xiàng)目的投標(biāo)，是否應(yīng)該實(shí)行“回避制”？產(chǎn)生這些現(xiàn)象的原因是什么？應(yīng)該如何做？

　　參與討論者：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員、民商法博士劉俊海，江蘇省政府采購(gòu)中心綜合科科長(zhǎng)龔云峰，陜西省財(cái)政廳政府采購(gòu)管理處副處長(zhǎng)李健，神州數(shù)碼政府事業(yè)部總經(jīng)理孫可加，美國(guó)美利堅(jiān)大學(xué)法學(xué)院東亞法律與政府項(xiàng)目協(xié)理員兼“中國(guó)湄公法律中心”副總裁丹尼爾·米德夫

　　孫可加

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五條、第五十五條規(guī)定，幫助招標(biāo)人編制招標(biāo)文件的，不宜再參與投標(biāo)。

　　之所以產(chǎn)生這種情況，原因主要有：招標(biāo)人不具備編制招標(biāo)文件的能力，又不愿意委托代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜；招標(biāo)人與該投標(biāo)人有良好的關(guān)系，或?qū)ζ鋵?shí)力和信譽(yù)充分信任，或有特殊的利益關(guān)系，希望其中標(biāo)。招標(biāo)人沒(méi)有意識(shí)到或者是沒(méi)有顧及這樣的行為對(duì)投標(biāo)人有失公平，這樣的行為是違反有關(guān)法律法規(guī)的。

　　采購(gòu)部門如何做，我認(rèn)為一種做法是委托中介代辦招標(biāo)事宜；另一種辦法是請(qǐng)專家顧問(wèn)幫助編制招標(biāo)文件，并規(guī)定標(biāo)書編制人不得參與競(jìng)標(biāo)。

　　如果請(qǐng)不到合適的專家，就委托相關(guān)代理機(jī)構(gòu)。如果既請(qǐng)不到人幫忙，又沒(méi)有經(jīng)費(fèi)，事情就不大好辦了。請(qǐng)IT企業(yè)吧，人家可能還想?yún)⑴c競(jìng)標(biāo)呢。不能參與競(jìng)標(biāo)，讓別人白投入也不符合市場(chǎng)規(guī)則。

　　龔云峰

　　任何企業(yè)只要符合《政府采購(gòu)法》第22條的規(guī)定，都可以參加政府采購(gòu)活動(dòng)，因此不能認(rèn)為有些企業(yè)幫助采購(gòu)部門制作過(guò)招標(biāo)文件，就不能參與投標(biāo)。關(guān)鍵是組織招標(biāo)的采購(gòu)部門或集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)，不能為這些企業(yè)所左右，必須要有獨(dú)立制作招標(biāo)文件的能力，才能避免在招標(biāo)文件中出現(xiàn)傾向幫助制作招標(biāo)文件企業(yè)的現(xiàn)象發(fā)生。

　　我個(gè)人認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象的主要原因有幾個(gè)方面：

　　采購(gòu)人員的專業(yè)素質(zhì)不高。當(dāng)采購(gòu)人員的專業(yè)素質(zhì)不能滿足制作專業(yè)性較強(qiáng)的采購(gòu)項(xiàng)目的招標(biāo)文件要求時(shí)，只能依靠外界的幫助，而企業(yè)不可能提供滿足專業(yè)要求的無(wú)償幫助。

　　采購(gòu)人員的采購(gòu)經(jīng)驗(yàn)不足。一些采購(gòu)部門的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、服務(wù)項(xiàng)目不可能經(jīng)常性采購(gòu)，造成采購(gòu)人員無(wú)法在工作中積累采購(gòu)經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)立制作招標(biāo)文件的難度較大。

　　采購(gòu)部門的管理制度不嚴(yán)。每一份招標(biāo)文件的制作都應(yīng)該做到嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范，體現(xiàn)公平競(jìng)爭(zhēng)原則。一些采購(gòu)部門只追求采購(gòu)的數(shù)量，而忽視采購(gòu)的質(zhì)量，造成招標(biāo)文件的制作有缺陷，傾向個(gè)別企業(yè)。

　　投標(biāo)企業(yè)有趨利心理。企業(yè)在幫助采購(gòu)部門制作招標(biāo)文件的同時(shí)，也將有利于自己企業(yè)的內(nèi)容增加進(jìn)去，目的就是為了中標(biāo)，以獲取更多利益。

　　最后，也不排除采購(gòu)部門與相關(guān)企業(yè)相互勾結(jié)，使招標(biāo)變成一種形式，雙方共同謀取私利的可能。

　　要解決專業(yè)性強(qiáng)項(xiàng)目的對(duì)口專家少、費(fèi)用高等問(wèn)題，關(guān)鍵需要依靠采購(gòu)部門自己來(lái)解決。關(guān)鍵是要解決好專業(yè)化的問(wèn)題：

　　采購(gòu)機(jī)構(gòu)要專業(yè)化。盡量委托專業(yè)化的采購(gòu)機(jī)構(gòu)組織采購(gòu)。對(duì)于個(gè)別部門而言是專業(yè)性強(qiáng)、冷門的項(xiàng)目，可能對(duì)于專業(yè)采購(gòu)機(jī)構(gòu)而言，就成了通用性的采購(gòu)項(xiàng)目。

　　采購(gòu)人員要專業(yè)化。只有專業(yè)化的采購(gòu)人員才能適應(yīng)日趨專業(yè)化社會(huì)的要求，對(duì)專業(yè)崗位盡量避免輪崗制；業(yè)務(wù)培訓(xùn)專業(yè)化，對(duì)采購(gòu)人員的培訓(xùn)要避免理論化，可以針對(duì)某一項(xiàng)目進(jìn)行深入研討，提高相關(guān)項(xiàng)目采購(gòu)人員的專業(yè)水平。

　　加強(qiáng)橫向溝通。一方面與本地其他采購(gòu)部門溝通，借鑒其他采購(gòu)部門的成功經(jīng)驗(yàn)為己所用；另一方面與其他地區(qū)的專業(yè)采購(gòu)機(jī)構(gòu)溝通，了解相關(guān)采購(gòu)部門的采購(gòu)需求特殊性，用他山之石，攻自己之玉。

　　規(guī)范管理制度。對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)的采購(gòu)項(xiàng)目，采購(gòu)部門在招標(biāo)文件成稿后，應(yīng)征求有關(guān)專家的意見，盡量減少招標(biāo)文件中帶有傾向性的內(nèi)容。

　　丹尼爾·米德夫

　　中國(guó)剛開始政府采購(gòu)，各種法律法規(guī)還不完善，出現(xiàn)這種問(wèn)題是可以理解的，但卻是不應(yīng)該的。中國(guó)的《政府采購(gòu)法》中關(guān)于回避制度的內(nèi)容大多是針對(duì)政府采購(gòu)人及相關(guān)操作機(jī)構(gòu)的工作人員，對(duì)企業(yè)受委托制作標(biāo)書并參與投標(biāo)并沒(méi)有明文規(guī)定其是否合理。其實(shí)，從商業(yè)規(guī)則來(lái)看，這是完全不合理的，對(duì)其他投標(biāo)企業(yè)來(lái)說(shuō)是不公平的。

　　的確，作為政府部門的工作人員，他們不可能是IT方面的專家，有的人甚至根本不懂IT方面的知識(shí)。因此，當(dāng)政府做電子政務(wù)時(shí)，就需要IT企業(yè)來(lái)協(xié)助制作招標(biāo)文件，這也就出現(xiàn)了受委托企業(yè)是否能參與投標(biāo)的問(wèn)題。

　　在美國(guó)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的處理有兩種方法。第一種方法：政府出錢請(qǐng)某個(gè)IT企業(yè)制作標(biāo)書，但這個(gè)企業(yè)不能參與此次招投標(biāo)，且受委托企業(yè)要與政府簽訂合同，承諾不向其他IT企業(yè)泄露招標(biāo)書的詳細(xì)內(nèi)容，這在一定程度上避免了暗箱操作。第二種方法：政府盡管不懂IT方面的技術(shù)，但他知道自己需要什么，所以他將自己的需要通過(guò)各種媒體廣而告之。企業(yè)根據(jù)政府的需要制作標(biāo)書，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提交政府，政府請(qǐng)IT專家對(duì)企業(yè)提交的標(biāo)書進(jìn)行評(píng)定，最終確定中標(biāo)企業(yè)。這種方法的缺點(diǎn)是參與招標(biāo)的企業(yè)數(shù)量多，政府需要耗費(fèi)大量人力、物力及時(shí)間，影響辦事效率，因此，最常用的是第一種方法。

　　劉俊海

　　網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和服務(wù)項(xiàng)目，確實(shí)專業(yè)性很強(qiáng)。無(wú)論是集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)還是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，在具體的采購(gòu)過(guò)程中不借助“外腦”確有困難�！巴饽X”要借助，但還要保證供應(yīng)商信息取得的公開、公平。所以，如果某企業(yè)參加了招標(biāo)文件的草擬、編制工作，就應(yīng)該回避，不能參加本次項(xiàng)目的投標(biāo)，這一點(diǎn)供應(yīng)商應(yīng)該有心理準(zhǔn)備；否則，參與制作標(biāo)書的供應(yīng)商就會(huì)“按圖索驥”，根據(jù)本企業(yè)的“喜好”去制定標(biāo)準(zhǔn)。這種程序上的瑕疵將導(dǎo)致采購(gòu)失去公正性。

　　為什么企業(yè)對(duì)參與標(biāo)書制作熱情那么高？采購(gòu)人、采購(gòu)中心應(yīng)該提高警惕，因?yàn)檫@是一個(gè)非常危險(xiǎn)的信號(hào)。企業(yè)本身代表的是自身利益，所以，它和買方利益永遠(yuǎn)是矛盾的。該企業(yè)可能本來(lái)就沒(méi)有什么競(jìng)爭(zhēng)力，反而通過(guò)一些特定的、指向性的條件，使自己中標(biāo)。對(duì)買方來(lái)說(shuō)可能是作繭自縛，對(duì)廣大供應(yīng)商來(lái)說(shuō)就失去了公平和公正。

　　如果集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)確實(shí)沒(méi)有能力，可以出資讓專業(yè)的科研機(jī)構(gòu)專家學(xué)者來(lái)做嘛。不要認(rèn)為只有IT界的人懂網(wǎng)絡(luò)，專家就不懂，這實(shí)際是一種偏見，一些大學(xué)研究人員對(duì)IT也同樣非常精通，而且可能認(rèn)識(shí)更全面。

　　另外，業(yè)務(wù)量大的采購(gòu)中心或招標(biāo)公司，可以專門招聘一些“專家型”工作人員，具體項(xiàng)目讓用戶參與，因?yàn)橛脩艨梢猿浞终f(shuō)明自己的需求。

　　在具體的實(shí)踐中，一些地方采購(gòu)人員法制觀念淡薄，也可能因?yàn)槿藛T少等原因，讓企業(yè)做標(biāo)書的現(xiàn)象還大量存在，以后在實(shí)踐中應(yīng)該盡量杜絕。即使非要企業(yè)參與，也應(yīng)該要更多的供應(yīng)商參與，或征詢其他供應(yīng)商和專家學(xué)者的意見，確保招標(biāo)文件遠(yuǎn)離個(gè)別供應(yīng)商。

　　李健

　　關(guān)于請(qǐng)企業(yè)幫助采購(gòu)單位制作采購(gòu)方案和標(biāo)書的現(xiàn)象，在網(wǎng)絡(luò)集成和應(yīng)用軟件采購(gòu)中比較普遍，主要原因是采購(gòu)單位缺乏這方面的技術(shù)人才，自己難以獨(dú)立完成。盡管現(xiàn)行的法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定參與制作采購(gòu)方案和標(biāo)書的企業(yè)不能參加投標(biāo)的規(guī)定，但是從政府采購(gòu)公平競(jìng)爭(zhēng)的原則出發(fā)，我認(rèn)為這些企業(yè)不應(yīng)該參與投標(biāo)。其原因是獲取采購(gòu)信息的時(shí)間和信息的量不對(duì)等。參與制作方案和招標(biāo)文件的企業(yè)等于提前已經(jīng)知道了采購(gòu)信息，而且對(duì)采購(gòu)的需求了解的比較透徹，相對(duì)其他投標(biāo)人來(lái)講，已經(jīng)不在一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)上。二是招標(biāo)文件有傾向性，這些企業(yè)在幫助采購(gòu)單位制作采購(gòu)方案或標(biāo)書時(shí)，或明或暗地要提出一些排他性的條款，以保證用自己優(yōu)勢(shì)打敗他人而中標(biāo)，如在設(shè)備的選型上或在投標(biāo)人的資格和業(yè)績(jī)上設(shè)限等等，這就是這些企業(yè)比其他投標(biāo)人中標(biāo)率高的根本原因，當(dāng)然也不排除這些企業(yè)與采購(gòu)單位接觸多而獲得采購(gòu)單位的信任后使其帶有傾向性的原因。

　　另外請(qǐng)專家做方案不太現(xiàn)實(shí)，一是時(shí)間長(zhǎng)，費(fèi)用高；二是要聘請(qǐng)到既有理論知識(shí)又熟悉各種新設(shè)備性能的專家太難。

　　我認(rèn)為有3種方法可供選擇，一是采購(gòu)單位在前期的方案設(shè)計(jì)上可請(qǐng)企業(yè)參與幫助其制作采購(gòu)方案。但在制作投標(biāo)文件時(shí)，要由招標(biāo)人組織專家對(duì)其方案反復(fù)論證，主要取消一些帶有傾向性的條款，使其方案能夠滿足不同產(chǎn)品和較多的供應(yīng)商參與投標(biāo)，以形成有效競(jìng)爭(zhēng)。費(fèi)用由招標(biāo)人用收取的服務(wù)費(fèi)支付，不增加采購(gòu)單位的負(fù)擔(dān)，這樣采購(gòu)單位一般都能接受和認(rèn)可；二是采用兩階段招標(biāo)，即先招標(biāo)設(shè)計(jì)方案，由采購(gòu)單位提出使用需求，各投標(biāo)人根據(jù)采購(gòu)單位的需求及現(xiàn)場(chǎng)勘查自己設(shè)計(jì)方案，自主報(bào)價(jià)（設(shè)計(jì)費(fèi)），然后由專家評(píng)選出優(yōu)勝方案。再組織專家對(duì)此方案進(jìn)行優(yōu)化和完善后，制作文件進(jìn)行招標(biāo)。此方法雖然多付一次設(shè)計(jì)費(fèi)，但從實(shí)際運(yùn)行情況看，招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)力就會(huì)加大，節(jié)約資金效果比較明顯，總費(fèi)用并不增加。還有第三種辦法就是設(shè)計(jì)方案和設(shè)備供應(yīng)及集成一次招標(biāo)，此方案看起來(lái)省事，實(shí)際評(píng)標(biāo)比較難，而且中標(biāo)方案難以完全滿足采購(gòu)需求，后遺癥較多。