2000年1月1日《招標投標法》施行以來，對規(guī)范市場秩序和鼓勵競爭，起到了積極作用。但在實踐中，對該法的適用有一些不同認識。筆者認為，根據(jù)法律和全國人民代表大會法律工作委員會對法律的解釋，凡是采用招標投標程序發(fā)包建筑工程，都應當適用《招標投標法》，該法并非僅限于適用強制招標的項目。筆者希望通過對以下案例的分析可以有所啟示。

　　案情簡介

　　2004年底，某外商投資房地產開發(fā)企業(yè)（以下稱“發(fā)包人”）向國內5家建筑施工企業(yè)（以下稱“投標人”）發(fā)出邀請投標函和招標文件，5家投標人隨即在規(guī)定期限內遞交了投標書。經過開標、評標，評標委員會向發(fā)包人提交了書面評標報告，并推薦了中標候選人。但發(fā)包人卻未在投標人中確定中標人，而是向另一家建筑施工企業(yè)（以下稱“承包人”）發(fā)出中標通知書并簽訂了施工總承包合同。

　　項目開工后，承包人工期嚴重滯后，且有大量質量缺陷。雙方協(xié)商無果后發(fā)包人通知承包人解除合同并要求其立即撤離施工現(xiàn)場。承包人收函后不予理會，發(fā)包人遂訴至當?shù)胤ㄔ�。后雙方圍繞合同效力發(fā)生爭論：發(fā)包人認為合同有效，要求解除合同并賠償工期延誤、質量缺陷損失；承包人答辯認為合同無效，要求發(fā)包人支付已施工部分工程款并賠償窩工損失。

　　分析

　　有觀點認為，根據(jù)《招標投標法》第三條和國家發(fā)展計劃委員會2000年5月1日發(fā)布的第3號令《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，本涉案項目不屬于“必須進行招標”的建設工程項目，因此不適用《招標投標法》。筆者有不同看法，依據(jù)是《招標投標法》第二條（在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。）和全國人民代表大會法律工作委員會編寫的《招標投標法釋義》一書（以下稱“《釋義》”）。

　　《釋義》第一部分《緒論 招標投標活動的基本法律規(guī)范》指出：“…在被界定為招標投標活動的，實際上也是有兩種情況，一種是強制性招標，另一種是自愿招標。而招標投標法對兩種情況都是適用的，所以這部法律在調整范圍方面是有一定靈活性的，這種靈活性又明顯地表現(xiàn)在自愿招標方面…”

　　《釋義》第二部分第一章總則對《招標投標法》第二條說明如下：“…招標投標法以招標投標活動中的關系為調整對象。凡在我國境內進行的招標投標活動，不論是屬于該法第3條規(guī)定的法定強制招標項目，還是屬于由當事人自愿采用招標方式進行采購的項目，其招標投標活動均適用本法。當然，根據(jù)強制招標項目和非強制招標項目的不同情況，招標投標法有關條文作了有所區(qū)別的規(guī)定。有關招標投標的規(guī)則和程序的強制性規(guī)定及法律責任中有關行政處罰的規(guī)定，主要適用于法定強制招標的項目…”

　　《釋義》第二部分第五章法律責任對《招標投標法》第五十七條說明如下：“…依照本法第40條的規(guī)定，招標人應在依法組建的評標委員會所依法推薦的中標候選人中確定中標人，而不能通過別的方式確定中標人，否則評標委員會依法進行的評標就失去了意義…招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的…應當依法限期責令改正，即由對招標投標活動負有行政監(jiān)督職責的行政機關要求招標人停止違法行為，并采取改正措施，依照法律在評標委員會推薦的中標人中確定中標人；或者依照法律重新進行招標�！�

　　除上述法律依據(jù)外，筆者認為，法律的權威性有賴于實踐中對法律的嚴格執(zhí)行，自愿招標的項目仍應在關鍵環(huán)節(jié)上嚴格遵守招標投標法律，原因在于：

　　1、招標投標活動是嚴肅的商業(yè)活動，參與各方均應該遵守誠實信用原則；

　　2、投標人參與投標花費了人工和成本，對投標人的勞動應予以保護；

　　3、維護招標投標活動的嚴肅性有助于維護市場經濟競爭秩序。

　　結論

　　由此可見，本涉案項目糾紛適用《招標投標法》當無疑問。依據(jù)《招標投標法》第五十七條的規(guī)定，“發(fā)包人在投標人以外確定中標人”應屬于中標無效。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，中標無效必然導致合同無效。

　　根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。在本案中，承包人已施工的在建工程屬于“沒有必要返還”的情形，發(fā)包人應對承包人已施工的工作量在證明質量合格的前提下予以折價補償。如雙方對質量及造價有爭議，應通過質量及工程審價鑒定解決。

　　由于在建工程存在質量缺陷，且發(fā)包人應對導致合同無效承擔主要過錯，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、三、十一條的規(guī)定，如承包人愿意修復且修復合格的，承包人有權要求參照合同約定支付工程價款；修復不合格的，發(fā)包人僅支付合格部分的工程款；承包人拒絕修理的，發(fā)包人有權要求減少支付不合格部分的工程款。

　　一旦雙方明確支付數(shù)額，承包人退場后，發(fā)包人應重新在推薦的中標候選人中確定中標人。作為受害者的投標人有權依據(jù)《合同法》第五十九條的規(guī)定（當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。）要求發(fā)包人退還投標保證金，并依據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定（當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）…（二）…（三）有其他違背誠實信用原則的行為。）依法追究發(fā)包人的締約過失責任。

　　作者：陳貝力