應(yīng)大力推行建設(shè)工程代建管理制度

　　建設(shè)工程代建制度是指建設(shè)單位（建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主）將國(guó)有投融資的建設(shè)工程項(xiàng)目委托給熟悉建設(shè)程序和相關(guān)法律法規(guī)，具備一定專(zhuān)業(yè)技術(shù)力量的、有資格的代建企業(yè)，進(jìn)行全過(guò)程管理的制度。廈門(mén)市政府投融資建設(shè)實(shí)行委托代建管理實(shí)踐已逾10年，相繼在政府投融資的解困統(tǒng)建、廈禾路舊城改造及市政府重點(diǎn)工程項(xiàng)目上采用了代建管理辦法，盡管這一時(shí)期的代建制度不盡完善，還處于個(gè)別的、局部的實(shí)踐探索中，然而，代建制度卻是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，它是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，要求政府從直接的工程建設(shè)管理向依照市場(chǎng)規(guī)劃進(jìn)行宏觀(guān)的、間接的工程建設(shè)管理方式轉(zhuǎn)變的一種制度形式。

　　建設(shè)工程代建制度的意義和作用

　　第一，代建制度是比建設(shè)項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制度更為進(jìn)步的一種制度形式，它起到了對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體缺位的補(bǔ)充作用。

　　計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，政府投融資的建設(shè)工程項(xiàng)目均出現(xiàn)了不同程度的投資主體缺位（或不到位）的情況。多數(shù)政府投革命家資建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主不是工程建設(shè)管理的專(zhuān)業(yè)從業(yè)單位，建設(shè)項(xiàng)目?jī)H是一種手段或工具；建設(shè)單位在業(yè)主負(fù)責(zé)制下，主導(dǎo)管理并非其法定職責(zé)和業(yè)務(wù)范圍的、具有國(guó)家和全民性質(zhì)的、投資額往往是巨大的項(xiàng)目建設(shè)工作。由于管理者的非專(zhuān)業(yè)屬性，其管理水平無(wú)法滿(mǎn)足建設(shè)管理的實(shí)際需要，難以負(fù)起建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任。投資主體缺位的后果是投資規(guī)模無(wú)法控制、腐敗現(xiàn)象發(fā)生、工程質(zhì)量難以保證、建設(shè)秩序被破壞等。

　　如何解決“缺位”問(wèn)題？行業(yè)內(nèi)提出并推行了建設(shè)工程項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制，它以一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目便成立一個(gè)具有獨(dú)立法人資格的國(guó)有企業(yè)，或?qū)ｉT(mén)設(shè)置一個(gè)行政或事業(yè)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)作為基本模式。經(jīng)過(guò)一個(gè)階段的實(shí)踐，人們發(fā)現(xiàn)，英目法人負(fù)責(zé)制在建設(shè)工程管理領(lǐng)域的推行，非但沒(méi)有實(shí)現(xiàn)對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目真正負(fù)責(zé)任之目標(biāo)，反而因此加劇了行政機(jī)構(gòu)的膨脹和混亂。小規(guī)模項(xiàng)目法人企業(yè)在完成項(xiàng)目建設(shè)以后便面臨著生存危機(jī)，甚至進(jìn)行市場(chǎng)尋租，破壞建筑市場(chǎng)秩序。建設(shè)項(xiàng)目代建制度正是在這樣的背景和要求下產(chǎn)生的。

　　第二，實(shí)行代建制度有助于保證工程質(zhì)量，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序。

　　政府財(cái)政投融資建設(shè)項(xiàng)目的業(yè)主一般都不熟悉基建程序和相關(guān)法律法規(guī)，建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主卻在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)推動(dòng)下?lián)碛辛嗽絹?lái)越大的建設(shè)工程管理權(quán)力，國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》明確賦予了建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主單位從工程承發(fā)包直至竣工驗(yàn)收等管理權(quán)力，但是，在現(xiàn)行建設(shè)管理體制下，政府財(cái)政投融資建設(shè)項(xiàng)目的業(yè)主并非完全意義上的市場(chǎng)主體，更為重要的是，它們基本上不熟悉基建程序，不具有專(zhuān)業(yè)管知識(shí)，卻從事極具專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識(shí)要求的工程建設(shè)管理工作。工程建設(shè)管理行為的任何缺陷或差錯(cuò)，都可能導(dǎo)致違法，還可能造成質(zhì)量安全隱患而危及人民的生命財(cái)產(chǎn)安全。據(jù)全國(guó)建設(shè)行政執(zhí)法的信息透露，約70％~80％的建設(shè)工程違法行為與建設(shè)單位有關(guān)，一些建設(shè)單位壓級(jí)壓價(jià)、拖欠工程款，不辦施工許可和質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)，以及瞎指揮、亂管理而引發(fā)的事件、事故成為建設(shè)領(lǐng)域的公害。建設(shè)單位的不規(guī)范行為導(dǎo)

　　致建筑市場(chǎng)混亂，引發(fā)工程質(zhì)量問(wèn)題，是一個(gè)深層的、需要從制度上加以解決的問(wèn)題。實(shí)行代建制度可以彌補(bǔ)財(cái)政投融資建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主的固有缺陷，有助于保證工程質(zhì)量和維護(hù)市場(chǎng)秩序。

　　第三，適應(yīng)了現(xiàn)階段反腐敗的要求。

　　建設(shè)工程領(lǐng)域滋生腐敗的原因是多方面的，而建設(shè)工程管理制度的缺陷是一個(gè)最重要、最直接的原因。沒(méi)有完善制度的和職責(zé)約束的，且不熟悉相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主，卻行使著政府財(cái)政投融資建設(shè)項(xiàng)目的主要管理權(quán)。這樣的建設(shè)工程管理制度勢(shì)必為貪污、賄賂等腐敗行為提供可能。代建制度的實(shí)施，通過(guò)規(guī)范的委托程序和合，將建設(shè)工程管理的某些重要環(huán)節(jié)由暗處轉(zhuǎn)到明處，從而減少建設(shè)單位因不懂專(zhuān)業(yè)而出現(xiàn)錯(cuò)誤，也方便行業(yè)管理機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理，減少腐敗發(fā)生，促使建設(shè)工程項(xiàng)目的管理者能夠真正按市場(chǎng)規(guī)則、基本建設(shè)程序要求進(jìn)行活動(dòng)。

　　第四，代建制度的推行有助于政府職能轉(zhuǎn)變、機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)。

　　受我國(guó)現(xiàn)階段建設(shè)工程管理制度的影響，各級(jí)行政機(jī)關(guān)和各類(lèi)事業(yè)單位為了完成建設(shè)工程項(xiàng)目以及其他基建任務(wù)，不得不專(zhuān)職基建人員，成立基建科、基建辦、基建處，有些單位還專(zhuān)門(mén)配備抓基建工作的領(lǐng)導(dǎo)，偏離了單位業(yè)務(wù)方向和職務(wù)職能，違背了行政和組織管理的科學(xué)規(guī)律，一定程度上造成了組織機(jī)構(gòu)職能的混亂。當(dāng)前，以精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)和弱化職能為內(nèi)容的政府機(jī)構(gòu)改革正在實(shí)施過(guò)程之中，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)分工和效能原則的建設(shè)工程代建制度將有更廣闊的發(fā)展空間。

　　建設(shè)工程代建制度的局限

　　第一，代建制度中的代建關(guān)系是一種民事委托關(guān)系，還是行政委托關(guān)系？理論和

　　實(shí)踐都提出了回答這個(gè)問(wèn)題的要求。一方面，代建制度普遍存在一個(gè)實(shí)踐矛盾，即委托代建的房屋建起來(lái)了，委托人??各相關(guān)政府機(jī)構(gòu)作為直接的當(dāng)事人，卻不得不面對(duì)不斷出現(xiàn)的工程質(zhì)量和使用功能缺陷的投拆、指責(zé)和訴訟，這種情形在解困統(tǒng)建、危房改造等安居工程建設(shè)中普遍存在；另一方面，建設(shè)體制的改革以及國(guó)家法律法規(guī)賦予了建設(shè)單位在建設(shè)工程項(xiàng)目上的重大的責(zé)任和義務(wù)。實(shí)行代建制度的本來(lái)目的，是希望通過(guò)代建方式，使建設(shè)單位從非專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域工作中擺脫出來(lái)，不必承擔(dān)這些單位無(wú)力承擔(dān)的專(zhuān)業(yè)責(zé)任和義務(wù)。但是，當(dāng)代建行為的法律關(guān)系性質(zhì)不清時(shí)，建設(shè)單位在簽訂委托協(xié)議時(shí)，就可能發(fā)現(xiàn)這么一種情況：能過(guò)委托代建，建設(shè)單位在答訂委托協(xié)議時(shí)，就可能發(fā)現(xiàn)這么一種情況：通過(guò)委托代建，建設(shè)工程中的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移了，但更重要的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)并沒(méi)有轉(zhuǎn)移，原

　　因在于代建制度并不是一項(xiàng)法定制度，民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移了，但更重要的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)并沒(méi)有轉(zhuǎn)移，原因在于代建制度并不是一項(xiàng)法定制度，國(guó)家行政法規(guī)規(guī)定的建設(shè)單位的責(zé)任和義務(wù)以及建設(shè)單位違法的責(zé)任追究（包括對(duì)單位主管領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任追究），并沒(méi)有因民事性質(zhì)的代建委托而轉(zhuǎn)移。現(xiàn)階段的代建實(shí)踐便經(jīng)常出現(xiàn)代建單位因有限的代建取費(fèi)而不擔(dān)更多的代建責(zé)任，同時(shí)，建設(shè)單位也因現(xiàn)任并沒(méi)有也無(wú)法完全轉(zhuǎn)移而對(duì)委托代建持疑慮態(tài)度，合作雙方這種背反的期望目標(biāo)便對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目產(chǎn)生各種不得的影響，扯皮、糾紛、責(zé)任推卸等情況時(shí)常發(fā)生。人們不免要問(wèn)：代建制度能不能解決根本問(wèn)題？筆者以為，代建委托的法律關(guān)系性質(zhì)問(wèn)題還有待于在行政法學(xué)領(lǐng)域認(rèn)真研究解決。

　　第二，代建制度與現(xiàn)有的建設(shè)工程管理制度的交疊。我國(guó)建設(shè)工程管理體制伴隨市

　　場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步變化，加上建設(shè)行政管理體制存在一定程上的條條分割關(guān)況，便產(chǎn)生了一些具有條條分割特征的管理制度和機(jī)制形式，如工程咨詢(xún)管理制度、監(jiān)理制度、設(shè)計(jì)咨詢(xún)制度以及其他各類(lèi)細(xì)分的工程建設(shè)中介服務(wù)制度等。這些制度和機(jī)構(gòu)組織的業(yè)務(wù)不僅具有同性質(zhì)的重疊性，還因與政府的某種行業(yè)管理職能關(guān)聯(lián)，通過(guò)各自的資質(zhì)、資格及業(yè)務(wù)范圍的管理而形成相對(duì)的封閉的運(yùn)行機(jī)制，導(dǎo)致建設(shè)工程的中間管理服務(wù)環(huán)節(jié)過(guò)多，不僅造成資源浪費(fèi)、管理低效等問(wèn)題，還一定程度上阻礙了建設(shè)領(lǐng)域的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐?，F(xiàn)在，又要在政府財(cái)政投融資建設(shè)項(xiàng)目上再增加一個(gè)代建環(huán)節(jié)，會(huì)不會(huì)又是人為設(shè)置一個(gè)中間管理環(huán)節(jié)而影響工程建設(shè)效能？如果現(xiàn)有的工程建設(shè)管理制度不進(jìn)行改革，相同質(zhì)的制度之間不加以銜接，在實(shí)際工作中，代建制度就可能與建設(shè)工程的其他管理服務(wù)制度相對(duì)立，在工程建設(shè)管理中起到反作用。

　　完善代建制度的對(duì)策

　　第一，由于代建制度發(fā)揮作用的局限性來(lái)自于委托代建關(guān)系的法律性質(zhì)不明確以及行責(zé)任無(wú)法轉(zhuǎn)移的情形，應(yīng)通過(guò)行政立法來(lái)確立代建制度，將代建制度法定化的同時(shí)，依照轉(zhuǎn)承責(zé)任原則規(guī)定委托代建后的某些行政責(zé)任給代建單位。

　　第二，代建制度應(yīng)與建設(shè)工程其他中間管理服務(wù)制度相銜接或并軌，減速少中間環(huán)

　　節(jié)，降低建設(shè)成本，提高投資準(zhǔn)備能。因此，應(yīng)允許有一定資質(zhì)的設(shè)計(jì)咨詢(xún)企業(yè)、工程咨詢(xún)企業(yè)、監(jiān)理企業(yè)，也包括具有各類(lèi)資源優(yōu)勢(shì)的房地產(chǎn)企業(yè)將其業(yè)務(wù)延伸至代建領(lǐng)域；同時(shí)，對(duì)建設(shè)工程中間管理服務(wù)環(huán)節(jié)，依據(jù)其內(nèi)在規(guī)律和要求進(jìn)行重新界定乃至根據(jù)需要對(duì)行業(yè)門(mén)類(lèi)進(jìn)行重新劃分，弱化中間管理服務(wù)工作（包括資質(zhì)資格）之間的限制等。

　　第三，正在推行的與國(guó)際慣例接軌的工程總承包制度是一項(xiàng)極具優(yōu)越性的制度，這一制度更加適用政府投融資的建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)管理，因此，代建制度應(yīng)與工程總承包制度接軌，待條件成熟后，即可由工程總承包制度予以替代。